(문) 아내가 저를 간통죄로 고소해서 경찰서에서 조사를 받게 되었는데, 저는 처음 조사 때는 혐의를 부인하였습니다. 다음 조사 때 아내와 대질하였는데, 경찰관이 제게 “그냥 인정하고 잘못했다고 하면 아내가 용서해주지 않겠냐. 시인하고 빨리 사건을 마무리하자”고 했고, 옆에 있던 아내도 “일단 잘못했다고 인정하라, 그러면 용서해주겠다”고 해서, 제가 간통을 시인하였습니다. 그런데 아내는 고소를 취소하지 않았습니다. 간통죄로 처벌될까요?

(답) 1. 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는데, 배우자가 간통을 종용·유서한 때에는 고소할 수 없습니다(형법 241조 2항). 또 간통죄는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 경우에만 고소할 수 있고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취하된 것입니다(형사소송법 229조).

2. 종용이란 간통에 대한 ‘사전동의’를 의미하고, 유서란 간통에 대한 ‘사후용서’를 말합니다. 유서의 여부를 판단함에 있어서는 당사자의 진실한 의사가 절대적으로 중요합니다. 유서를 고소권이나 이혼청구권의 소멸사유로 규정하고 있는 취지는 간통한 배우자를 용서하겠다는 당사자의 선량한 의사를 존중하여 혼인관계가 쉽게 해소되는 것을 방지하기 위함입니다. 유서로 인정되기 위해서는 간통사실을 확실히 알면서도 자발적으로 용서한 것이어야 하고, 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하게 존재해야 합니다. 따라서 용서를 해주지만 다시는 만나지 않겠다는 등의 단순한 외면적인 용서의 표현이나, 또는 용서를 해 주겠다는 약속만으로는 유서가 있었다고 할 수 없습니다.

3. 사안의 경우, 용서를 하고 다시 잘 살아보자는 뜻이 아니라, 간통사실에 대한 자백을 받아내어 증거로 삼기 위한 것이므로 유서한 것으로 보기 어렵습니다. 따라서 아내는 여전히 고소를 유지할 수 있고 간통죄로 처벌될 것으로 보입니다. 다만, 자백을 하게 된 경위가 경찰관의 ‘시인하면 처벌받지 않게 된다’는 의미가 내포된 말에 의한 것인 바, 이는 자백배제법칙이 적용될 수 있는 ‘약속에 의한 자백’이라고 볼 여지가 있고, 그 경우, 그 자백은 증거능력이 없다고 할 것입니다.

법률사무소 태광 박진현 변호사