(문) 노동조합원들이 쟁의행위기간동안 근로를 제공하지 않은 조합원들의 연차휴가를 산정할 때, 정상적으로 근로를 제공한 직원들과 동일하게 연차휴가를 산정해야 하는지 여부가 궁금합니다.

(답) 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관해 ‘사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다’라고 규정하고 있는데, 여기서 1년간 80퍼센트 이상 출근했는지의 여부는 1년간 총 역일에서 법령·단체협약·취업규칙 등에 의해 근로의무가 없는 날로 정해진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간근로 근로의무가 있는 일수를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단해야 합니다.

그런데 근로자가 정당한 쟁의행위등으로 현실적으로 근로를 제공하지 않은 경우, 쟁의행위등은 헌법이나 법률에 의해 보장된 근로자의 정당한 권리행사로써 그 권리행사에 의해 근로자가 쟁의행위기간동안 근로관계가 정지됨으로써 근로제공의무가 없는 기간이므로 쟁의행위를 이유로 근로자에게 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로 근로자가 본래 연간소정근로일수에 포함되었던 쟁의행위기간동안 근로를 제공하지 아니했다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없습니다.

한편, 그 기간동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법 등 관계 법령에서 그 기간동안 출근한 것으로 본다는 규정도 없으므로 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 보는 것도 타당하지 않습니다.

따라서 이러한 경우 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정해 연차유급휴가의 취득요건 충족여부를 판단하되, 그 기간이 연차유급휴가 요건을 충족한 경우에는, 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족한 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대해 연차유급휴가일수를 연간소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 연간소정일수로 나눈 비율을 곱해 산출된 연차휴가일수를 쟁의행위에 참가한 조합원에게 부여해야 된다고 판단됩니다(대법 2013.12.26, 선고2011다4629).