(문) 저의 회사는 중소기업체로서 심각한 고용난으로 외국인근로자 고용허가를 받고 채용하였는데 외국인근로자 한명이 사업장 환경이 좋지 않다며 불평, 불만을 하던 중 무단결근을 하여 수차례 출근을 하라고 하였으나 거부하고 있습니다. 이러한 경우 외국인근로자에 대해 고용변동신고를 할 경우 근로관계가 종료되는데 이 경우에도 해고절차를 거쳐야 하는지요?

(답) 근로기준법 제23조의 규정에 의하면, ‘사용자는 정당한 이유없이 근로자를 해고할 수 없다’고 규정하고 있고, 외국인근로자의 고용등에 관한 법률 및 동법 시행령에 의하면, ‘사용자는 외국인근로자와의 근로계약을 해지하거나 그 밖에 고용과 관련된 중요사항을 변경하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생하였을 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다’라고 규정하는 한편, 동법 시행령에서는 ‘외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우’에 관할 고용센터에 신고하도록 의무를 지우고 있고 이를 신고하지 않는 경우 과태료의 제재를 부과하도록 규정하고 있습니다.

이 때 외국인근로자가 무단결근을 5일 이상 하는 경우 사용자가 고용변동신고를 하게 되면 외국인근로자와 고용관계가 종료하게 되는 바, 이러한 고용관계종료를 해고로 보아 해고절차를 거쳐야 하는지 여부가 문제가 됩니다.

판례에 의하면, “근로기준법 제23조는 사용자는 근로자에게 정당한 이유없이 해고등을 하지 못한다라고 규정하고 있는데, 여기서 해고라 함은 사업장에서 실제로 불려지는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사와는 무관하게 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것을 의미한다”라고 판시하고 있습니다(대법 1996.5.31 선고 95다33238).

따라서 외국인근로자에 대한 고용변동신고가 일방적인 의사표시로 근로관계를 종료시키는 해고에 해당하는지 여부를 검토해야 하는데, 외국인근로자의 고용등에 관한 법률 및 출입국 관리법에 의하면, 외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우 관할고용센터등에 신고하도록 하고 있고, 이를 신고하지 않은 경우 과태료의 제재를 부과하고 있는 바, 사용자가 5일 이상 무단결근등을 이유로 고용변동신고를 한 것은 이러한 관계법령의 규정에 따라 사용자로서의 의무를 이행한 것이지 해고의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다(재결례 2013.7.29, 2013부해466).

그러므로 근로관계가 종료되는 결과를 가져온다 해서 모두 해고에 해당한다고 할 수 없으며, 사용자의 일방적 의사표시에 따른 근로관계의 종료에 해당하는 경우에만 근로기준법상의 해고제한규정을 적용받는다 할 것이며 이 사안과 같이 관련법규정에 따른 고용변동신고는 해고에 해당하지 않으므로 근로기준법상 해고제한규정이 적용될 수 없다 할 것입니다.