(문) 당사의 노동조합원들이 쟁의행위에 돌입한 경우, 쟁의행위기간동안 근로를 제공하지 않은 조합원들의 연차휴가를 산정할 때 이를 결근일 또는 출근일로 보아야 하는지 여부, 이 때 연차휴가를 어떻게 산정해야 하는지 여부가 궁금합니다.

(답) 근로기준법에 의하면, 연차유급휴가에 관하여 “사용자는 1년간 80%이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다”라고 규정하고 있는 바, 여기서 1년간 80% 이상 출근했는지의 여부는 1년간의 총역일에서 법령, 단체협약, 취업규칙등에 의해 근로의무가 없는 날로 정해진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간근로의무가 있는 일수(이하, ‘소정근로일수’라 함)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단해야 합니다.

그런데 근로자가 정당한 쟁의행위등으로 현실적으로 근로를 제공하지 않은 경우 쟁의행위등은 헌법이나 법률에 의해 보장된 근로자의 정당한 권리행사이므로 그 권리행사에 의해 쟁의행위기간동안 근로관계가 정지됨으로써 근로자는 근로의무가 없으며, 쟁의행위로 인하여 근로자가 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함되었던 쟁의행위기간동안 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이를 두고 결근한 것으로 처리할 수는 없다 할 것입니다.

한편, 그 기간동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없으므로 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법등 관계법령에서 그 기간동안 근로자가 출근한 것으로 본다는 규정을 두고 있지는 않으므로 이를 두고 쟁위행위참가 근로자를 출근한 것으로 보는 것 또한 타당하지 않다 할 것입니다.

따라서 이러한 경우 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일부를 기준으로 근로자의 출근율을 산정해 연차유급휴가의 취득요건 충족여부를 판단하되, 그 요건이 충족되는 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가 일수에 대해 연간소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 연간소정근로일수로 나눈 비율을 곱해 산출된 연차휴가일수를 쟁의행위에 참가한 조합원에게 부여해야 마땅하다고 판단됩니다(대법 2013.12.26, 선고 2011다4629).