(문) 당사는 병역특례자를 고용하고 있는데, 이러한 병역특례자들도 근로기준법상 근로자에 해당되는지 궁금합니다. 만일 병역특례자가 복무기간을 만료 후에 당사에서 계속 고용하는 경우 병역특례기간도 계속근무기간으로 인정해야 되는지요?

(답) 병역특례제도란 병역자원 일부를 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 안에서 국가산업의 육성·발전과 경쟁력 제고를 위해 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조·생산인력으로 활용하는 제도로서 병역특례자가 병역특례기간동안에는 병역법에 규정된 복무관리를 적용받고 있기 때문에 이런 기간동안 병역특례자도 근로기준법상 근로자로 인정받을 수 있는지가 문제됩니다.

근로기준법상 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에서 근로를 제공하는 자를 말합니다. 따라서 병역특례자가 사용자와 근로계약을 체결하고 근로를 제공하여 임금을 지급받는다면 근로기준법상 근로자로 인정될 것입니다.

이에 대한 행정해석에 의하면, 근로기준법상 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다 할 것이므로, 병역법 제38조에 의거 지정업체에 편입된 산업기능요원이 지정업체 대표(고용주)와 근로계약을 체결해 근로를 제공하고 임금을 지급받는 경우에는 동 조항의 근로자라 할 것이고, 이때의 고용주는 병역법 제2조제5호의 문언으로 볼 때 근로기준법상의 사용자에 해당한다라고 해석하고 있습니다(근로기준법-1003, 2004.2.27).

한편 당해근로자를 사용자가 병역특례복무기간이 종료된 후에도 계속 근로계약을 연장해 고용하는 경우, 병역특례기간도 계속근속기간으로 포함할 것인지 문제될 수 있으나, 행정해석에 따르면 병역특례자의 의무복무기간이 경과한 후 당해 근로자와 근로계약을 갱신해 체결하는 경우에는 산업기능요원으로 근무한 기간도 계속근무연수에 포함돼야 하며 수차례 걸쳐 1년이하 기간을 정한 근로계약이 반복된 경우에도 동일하게 적용돼야 한다고 해석하고 있습니다(근기 68207-81, 2000.1.13). 따라서 병역특례복무기간은 계속근속기간에 포함되어야 할 것입니다.