(문) 저(甲)는 얼마 전 환갑잔치를 하였는데, 잔치도중 제 집에 도둑 乙이 들어, 그 도둑이 대대로 소중히 간직해 오던 금두꺼비를 훔쳐 가다가, 경찰의 불심검문에 걸쳐 체포되었습니다. 피해자로서 참고인진술조서를 작성하고 나서, 저는 그 도둑과 대질하게 되었는데, 그 도둑이 젊을 적 저의 모습과 매우 닮았습니다. 외모상 제 집안 대대로 내려오는 유전적 특성을 보였으며 저처럼 왼손잡이인 것을 보고 혹시나 하는 마음에 그 도둑의 모친에 대해 물어보니, 그 모친은 제가 젊을 적 사귀었던 여성이었습니다. 확실히 알아보고자 유전자 검사까지 했더니, 그 도둑이 제 아들임을 알게 되었습니다. 30여 년 만에 찾은 아들인데, 형을 살게끔 하고 싶지 않습니다. 제가 어떻게 해야 할까요.

(답) 절도죄의 경우 형법 344조 친족간의 범행, 328조 친족간의 범행과 고소 규정에 의해 절도범인 乙의 범행에 대해서는 그 형을 면제하므로, 질문자께서 유전자 검사 결과서를 수사기관에 제출하여, 질문자와 乙간 직계혈족관계임을 밝힌다면 乙은 처벌되지 않습니다.

1. 형법은 절도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄의 재산범죄에 대하여 형법 328조에서 친족상도례의 규정을 두고 있습니다. 친족상도례란 친족간에 범해진 재산범죄에 있어서 친족관계라는 특수사정을 고려하여 법이 되도록 개입하지 않겠다는 취지에 기초한 특례규정입니다. 구체적으로 조문을 살펴보면, 형법 328조 1항에서는 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간 발생한 위 절도죄 등의 범죄는 그 형을 면제한다고 규정하고, 2항에서는 그 외 친족간 위 절도죄 등의 범죄가 있는 때에는 고소가 있어야 검사가 기소를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.

2. 질문자의 사안처럼 부자간의 절도범행은 친족상도례 규정인 형법 328조 중 1항이 적용되는 경우입니다. 1항의 규정 성격은 인적처벌조각사유로서, 그 의미는 범죄는 비록 성립할지라도 친족간의 특수성을 고려하여 처벌하지 않는다는 것입니다. 질문자의 경우 질문자께서 乙이 범죄를 하였을 때 부자관계임을 전혀 모르고 있었으나 질문자께서 유전자검사를 통해 乙이 자신의 아들임을 인지한 순간, 그 인지의 효력은 민법 860조에 의해 소급하여, 乙의 출생시에 친족관계가 성립하게 됩니다. 이 사안의 을의 범죄에도 친족상도례 규정이 적용됩니다. 따라서, 질문자께서 수사기관에 질문자와 乙간 부자관계에 있음을 밝힌다면 을은 처벌되지 않게 됩니다.

3. 다만, 이러한 친족상도례 규정은 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하는 경우인 강도죄와 타인의 재물을 손괴하거나 그 효용을 해하는 경우인 손괴죄의 경우 적용되지 아니합니다. 따라서, 만약 위 사안이 폭행 또는 협박으로 금두꺼비를 강취한 경우라면, 나중에 부자관계임이 밝혀진다고 할지라도 처벌되게 됩니다.