(문) 저(甲)는 5년전부터 아내(乙)와 별거 중에 있습니다. 제가 6년 전쯤 사업이 어려워지면서 乙에게 씀씀이를 줄이라고 하였는데, 乙은 기존 습관대로 생활하면서 자신이 원하는 만큼 돈을 주지 못하자, 냉대하면서 혼인생활을 거부하였습니다. 저는 乙에게 정이 떨어져 ‘자녀가 대학갈 때까지만 서류상 부부로 해두고, 대학가면 이혼한다’ 는 취지로 이혼합의를 보았고, 乙이 그 합의대가를 요구하여, 저는 당시 소유하고 있던 재산 절반을 乙 명의로 이전해 준 뒤 乙과 별거하였습니다. 저는 바쁘게 생활하다가 2년 전부터는 사업이 회복되어 지금은 丙과 사실혼 관계에 있습니다. 자녀가 대학도 가고 해서 乙과 이혼하려고 하니, 乙은 저와 丙이 사실혼 관계에 있어 유책배우자이니 이혼을 못 해주겠다고 합니다. 저는 乙과 이혼할 수 있는가요?

(답)유책배우자는 이혼청구를 할 수 없는 것이 원칙입니다. 그러나 혼인파탄과 같은 예외적인 경우, 유책배우자도 이혼청구를 할 수 있습니다.

1. 우리 민법의 이혼규정은, 일방의 귀책사유가 있어야 이혼을 인정하는 유책주의적 입장과 객관적인 혼인파탄의 사실만 있으면 이혼을 허용하는 파탄주의적 입장을 모두 규정하고 있습니다. 민법 제840조 제1호 내지 제5호는 개별적·구체적으로 규정된 이혼사유로서 유책주의적 이혼사유인 반면, 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’ 라고 규정되어 파탄주의적 이혼사유입니다. 판례의 태도는 이혼에 대해 원칙적으로 유책주의적 입장을 취하여 법률에 규정된 위 각 호의 이혼사유를 별개의 이혼원인으로 보고 있습니다. 예를 들어 부정을 이유로 이혼청구 했는데 혼인파탄을 이유로 하여 이혼청구를 인용하여서는 안된다고 보는 것입니다. 이런 법리에 따라 대법원은 유책배우자의 이혼청구는 신의칙에 어긋난다는 이유로 원칙적으로 부정합니다.

2. 그러나 판례가 유책배우자의 이혼청구를 긍정하는 예외적인 경우가 있습니다. 상대방에게도 이혼의사가 있는 경우, 혼인이 이미 파탄되어 더 이상 혼인생활을 강제하는 것이 일방배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우, 이혼합의가 있고 혼인이 파탄된 후에 유책배우자가 된 경우 등이 판례상 인정된 경우입니다. 이는 파탄주의적 이혼사유인 민법 제840조 제6호 이혼사유를 고려한 것으로 보입니다.

3. 질문자인 甲의 경우는 이혼합의가 있고 혼인이 파탄된 후에 유책배우자가 된 경우로 볼 수 있을 것입니다. 위와 유사한 경우에 대법원은 유책배우자의 이혼청구를 인용하였습니다(대법원 1987. 12. 22 선고 86므90 판결 참조). 따라서 甲은 乙에 대해 재판상 이혼청구를 하여 이혼할 수 있습니다.